A treinta y un años de promulgada la constitución política colombiana, creer que nuestro ordenamiento jurídico se encuentra completo e integro, es llamarnos a engaño. Por el contrario, la ausencia de normas necesarias para darle plena eficacia a nuestra carta fundamental persiste en los momentos actuales.
Esto es lo que Norberto Bobbio, en su texto de teoría general del derecho, llama como lagunas a la ausencia de normas.1
Solo debemos confrontar el texto constitucional en su parte dogmática con la realidad legislativa, para que podamos concluir, que nuestro ordenamiento carece de leyes ordinarias para llegar a su completud.
Sin entrar en un examen exhaustivo de las omisiones legislativas por parte del Congreso de la República, que por demás son muchas, solo mencionaremos dos importantes lagunas que lo convierte en deudor del mandato del constituyente. La primera laguna, proviene de la falta de reglamentación del artículo 53 de nuestro cuerpo normativo superior, que obliga al legislador expedir el estatuto del trabajo, tan necesario para enfrentar las precariedades y arbitrariedades laborales que sufren los trabajadores, ante la posición dominante de los empleadores que ven a su favor una laxa y tímida legislación sobre el tema. La otra laguna, hace referencia al cabal cumplimiento de mandato constitucional del artículo 88 de la ley fundamental, que consiste en regular el instituto de la responsabilidad objetiva que proviene del daño a los derechos colectivos. Si bien el legislador expidió la ley 472 de 1998,- texto que regula aspectos procedimentales del instituto de las acciones populares y de grupo- esto no lo exime de sus incumplimientos sobre la materia citada.
Estas lagunas, que con el tiempo se han convertido en “estructurales” en el derecho público colombiano, tienen la terrible excusa de la libertad de configuración legislativa en cabeza del congreso de la república. Esta es una potestad constitucional radicada en el Congreso de la República para expedir las leyes con criterios de oportunidad, conveniencia y discrecionalidad. En otros términos, son facultades legislativas exclusivas y excluyentes de los parlamentos, como poder constituido, para que, en su soberanía, se promuevan las leyes ordinarias que demanda el pais, lo cual no permite que otros poderes invadan la órbita de sus funciones constitucionales.
¿Pero cómo se resuelve semejante aporía constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano, ante la inexistencia de una norma ordinaria que no permite que un juez desate un conflicto en estricto derecho?
Muchos países, entre ellos el nuestro, enfrentados a una situación de tener un derecho lagunoso, “por culpa del ocio rentado del que disfrutan algunos legisladores y la pasividad de ciertos poderes públicos que no se sienten vinculados por los mandatos constitucionales “2., como lo señalara con atinada precisión Víctor Bazán, trae como consecuencia la imperiosa necesidad de resolver por el poder judicial un asunto que no es de marca menor. Evitar la denegación de justicia. Para tal efecto, y para suplir la inercia del Parlamento, como órgano remiso para expedir las leyes, el poder judicial ha optado por colmar, a motu proprio, las lagunas que hacen imposible tomar decisiones justas en un escenario judicial.
Para proteger los derechos fundamentales en este evento, los jueces apelan a la doctrina “judicial activismo” o activismo judicial, que se inspira en la idea, según la cual los jueces constitucionales tienen el deber de proteger los derechos constitucionales de los ciudadanos contra la mayoría política, es decir contra el legislador.3
Esta doctrina recomienda a los jueces una interpretación con desapego a la ley y la letra de la Constitución, y lo invita invocar valores superiores para concretar las necesidades de la vida real. En otros términos, lo que hace el juez es recurrir a los valores y principios consagrados en la constitución política para materializar los deseos de justicia en un caso concreto carente de normas sobre el supuesto de hecho. Nótese que esta doctrina, se aparta por completo de la deferencia hacia el legislador democrático y le otorga la libre creación del derecho constitucional al juez para regular cualquier materia. Por lo que no permite que existan espacios vacíos en el ordenamiento jurídico por culpa del legislador.
Obviamente, para cualquier positivista clásico, tal tesis riñe abiertamente con el principio de la separación de poderes, que pretende zanjar linderos entre las distintas competencias de los órganos que componen un Estado democrático. Sin embargo, en los tiempos modernos, cuando se sustituye el viejo principio del “imperio de la ley” por el “imperio de la constitución”, el margen de apreciación de los jueces se amplia y se dota de amplios poderes a través de la interpretación, para lograr la máxima protección de los derechos. En este sentido se reconoce la fuerza superior normativa de la constitución sobre la ley.
Este creciente fenómeno que se expande por el mundo y que para Colombia no resulta ajeno, el papel creador del derecho por parte del juez, “obedece a razones patológicas de la crisis de representación de los órganos políticos”, como lo indicara con justa razón el profesor italiano Roberto Romboli, en sus estudios sobre las “Omisiones del legislador y los derechos fundamentales”4. Así se entroniza, a fuerza de los nuevos rumbos del derecho constitucional, el derecho jurisprudencial, que penetro con gran vigor en la práctica judicial colombiana.
De suerte, que con esta nueva corriente del derecho, las omisiones legislativas que esencia crean lagunas, ya no resultan un obstáculo para impartir justicia por un juez. Por cuanto “el mito de la ley ha sido remplazado por el mito del derecho jurisprudencial” como los sostiene el profesor Romboli, en su bien estructurado estudio.
Ante la dejadez del poder legislativo de producir las normas esenciales para el pais, y no dejar al garate los derechos fundamentales de los colombianos, nuestra Corte Constitucional, puede optar perfectamente en sentar las bases legislativas en sus sentencias aditivas e integradoras, como ha ocurrido en otros pronunciamientos, situación que bastante malestar ha causado a nuestros “padres de la patria” y positivistas de viejo cuño, quienes se sienten “dueños de la ley”.
Para remediar los citados “baches legislativos”, es decir los vacíos normativos, nuestra Corte Constitucional, como máxime interprete de los derechos fundamentales, ha optado en muchos casos en sus sentencias, no limitarse a declarar la omisión legislativa a través de exhortos, sino que va más allá y suple las ausencias legales en el ordenamiento jurídico, procediendo a expedir sentencias aditivitas e integradoras en procesos de hondo calado social. Son las típicas sentencias de inconstitucionalidad sin nulidad.
Este tipo de sentencias que colman lagunas ante la inacción de los parlamentos, se caracterizan por la articulación técnica de poner orden en la situación inconstitucional provocada por la inercia del legislador.5
Sobre este particular, la jurisprudencia constitucional colombiana se ha pronunciado sobre los escenarios, donde el Parlamento omite su deber de legislar en desarrollo de unas normas de rango superior o constitucional.
Para tal efecto ha indicado y precisado lo siguiente:
“En este sentido, cuando la Corte Constitucional adopta una sentencia modulada de carácter aditiva, incorpora un ingrediente a la ley para superar un vacío normativo que lesiona la constitución” Sentencia- C-233-2021. M.P Diana Fajardo Rivera.
En este pronunciamiento, la Corte Constitucional, le reitera el exhorto al Congreso de la República, para que proceda a regular el derecho fundamental a morir dignamente, y deja constancia, que en similares sentencias C-239 de 1997, T-970 de 2041, T-423 de 2017, T-544 de 2017, T-721 de 2017 y T-060 de 2020 se produjo igual solicitud, para que el Parlamento Colombiano se apropie del desarrollo legal del citado derecho fundamental.
Ante la dejadez del poder legislativo de producir las normas esenciales para el pais, y no dejar al garate los derechos fundamentales de los colombianos, nuestra Corte Constitucional, puede optar perfectamente en sentar las bases legislativas en sus sentencias aditivas e integradoras, como ha ocurrido en otros pronunciamientos, situación que bastante malestar ha causado a nuestros “padres de la patria” y positivistas de viejo cuño, quienes se sienten “dueños de la ley”.
Aunque en puridad a la verdad, la fórmula de enmendar los vacíos legislativos por parte del derecho jurisprudencial no sea lo correcto en un Estado constitucional de derecho, por respeto al principio de separación de poderes, la noción de “legislador complementario” en cabeza de los principales Tribunales y Cortes Constitucionales del mundo, toma fuerza en momentos en que se resquebraja el concepto del “imperio de la ley”. En esa dirección avanza la justicia constitucional de Europa y América Latina, quienes, en su estudio de demandas de inconstitucionalidad de omisión legislativa, apelan a este tipo de sentencias aditivas para evitar que los sistemas jurídicos de cada pais se encuentren desprovistos de desarrollos legislativos.
Bajo esas premisas, el Tribunal Constitucional Italiano, lleva las banderas al producir este tipo de sentencias aditivitas a falta de expresa previsiones normativas, a través de pronunciamientos que invaden la esfera del legislador como “remedio obligado”, como lo enfatiza la constitucionalista Tania Groppi, en los siguientes términos:
“Frecuentemente la petición de pronunciamientos aditivos sucede en el campo de los derechos sociales. Se pide a la Corte un pronunciamiento que haga surgir para los poderes públicos una obligación de prestación. Tales sentencias aditivas, llamadas de prestación, suponen establecer la cobertura financiera de los derechos, que en rigor a la verdad son políticas públicas del resorte del congreso de la república y el ejecutivo.”.
A simple vista, pareciera que una sentencia en esos términos fuera inconstitucional, por pretender abordar la “cuestión política”, que en el argot jurídico anglosajón no deben ser justiciables y debe escapar a cualquier control de constitucionalidad. Pero ante la existencia de algunos casos clamorosos, sentencias constitucionales de este tipo resultan ineludibles para responder a las exigencias sociales.
Esta creatividad pretoriana de la justicia constitucional, llamada “sentencias aditivitas”, enfrenta los desafíos modernos que adolecen los poderes públicos, que, si bien no resulta atractiva y bien vista en el marco de un estado de derecho, sus efectos procuran minimizar el impacto negativo de los parlamentos en su inacción legislativa.
Ojalá, nuestra Corte Constitucional, inspirada en la doctrina del “derecho viviente”, produzca importantes pronunciamientos a través de nuevas sentencias de ese tenor, y los colombianos tengan la oportunidad de ver realizados los mandatos del constituyente, contenidos en los artículos 53 y 88 de nuestro estatuto fundamental.
BIBLIOGRAFIA:
- – Teoría General del Derecho. Editorial Temis. Edición castellana. 1987. Pag 208)
- Inconstitucionalidad por omisión. Editorial Temis. Pag 43
- Ricardo Guastini. Interpretar y Argumentar. 2 edición. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid-España)
- Gustizia Constituzionale e Tutela Dei Diritto. Pag 127. Editado por la Universidad Di Pisa. 2021
- (Maria Angeles Ahumada Ruiz. “El control de la constitucionalidad de las omisiones”.
- Sentencia- C-233-2021. M.P Diana Fajardo Rivera.